Cuando se trata del uso legal de la fuerza entre estados, se considera un hecho incuestionable que, de acuerdo con la intención de la Carta de las Naciones Unidas de prohibir todo conflicto, solo hay dos excepciones aceptables. Una es una acción coercitiva para mantener la paz y la seguridad internacionales autorizada por una resolución del Consejo de Seguridad aprobada en virtud del Capítulo VII de la Carta, que permite el uso de la fuerza. 

El otro es el derecho inherente a la legítima defensa individual y colectiva, consagrado en el artículo 51 de la Carta, que dice así:

“Nada de lo dispuesto en la presente Carta menoscabará el derecho inherente a la legítima defensa individual o colectiva si se produce un ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacional. Las medidas tomadas por los Miembros en el ejercicio de este derecho de legítima defensa serán comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad y no afectarán de ninguna manera la autoridad y responsabilidad del Consejo de Seguridad conforme a la presente Carta para tomar en cualquier momento las medidas que consideren necesario considera necesario para mantener o restaurar la paz y la seguridad internacionales”.

Una lectura sencilla del artículo 51 deja en claro que el desencadenante necesario para la invocación del derecho de legítima defensa es la ocurrencia de un ataque armado real: la noción de una amenaza abierta a la seguridad, por sí sola, no es suficiente. .

Antes de la adopción de la Carta de las Naciones Unidas, la interpretación del derecho internacional consuetudinario del papel de derecho preferente aplicado al principio de legítima defensa fue Hugo Grotius , el jurista holandés del siglo XVII que, en su libro De Jure Belli Ac Pacis ( “Sobre el derecho de la guerra y de la paz”) declaró que “la guerra en defensa de la vida sólo es permisible cuando el peligro es inmediato y cierto, no cuando simplemente se supone”, y añadió que “el peligro debe ser inmediato e inminente en punto en el tiempo".

Grotius formó el núcleo del llamado estándar "Caroline" de 1842 (llamado así por un barco estadounidense con ese nombre que había sido atacado por la marina británica después de ayudar a los rebeldes canadienses en 1837) redactado por el entonces Secretario de Estado de los Estados Unidos, Daniel Webster. Apoyó el derecho de preferencia o legítima defensa anticipatoria solo en circunstancias extremas y dentro de límites definidos definidos.

"Indudablemente", escribió Webster, "es justo que, si bien se admite que existen excepciones que surgen de la gran ley de la legítima defensa, esas excepciones limitan debense a casos en los que la necesidad de esa legítima es defensa instantánea, abrumador y sin dejar elección de medios, y sin momento para la deliberación”.

Hasta la adopción de la Carta de la ONU en 1945, los criterios de Webster, tomados en gran medida de Grotius, se habían convertido en Black Letter Law con respecto a la acción anticipatoria en el derecho internacional. Sin embargo, una vez que se encontraron las Naciones Unidas y se santificó la Carta de las Naciones Unidas como derecho internacional, el concepto de prevención o autodefensa anticipatoria perdió favor en el derecho internacional consuetudinario.

George Ball, subsecretario de Estado adjunto del presidente John F. Kennedy, hizo el siguiente comentario célebre sobre la posibilidad de un ataque estadounidense contra Cuba en respuesta al uso de misiles soviéticos con armas nucleares en territorio cubano en 1962. Al respecto, Ball dijo: “Un curso de acción en el que atacamos sin previo aviso es como Pearl Harbor… Es… es el tipo de conducta que uno podría esperar de la Unión Soviética. No es una conducta que uno espera de los Estados Unidos”.

El estándar Ball guió la administración del presidente Ronald Reagan cuando, en 1983, "Israel" bombardeó el reactor nuclear de Osirak en Irak. Israel afirmó que “al eliminar esta terrible amenaza nuclear a su existencia, Israel solo estaba ejerciendo su derecho legítimo de autodefensa en el sentido de este término en el derecho internacional y como se conserva en la Carta de la ONU”.

La administración Reagan finalmente no estuvo de acuerdo, y la embajadora de EE. UU. ante la ONU, Jeane Kirkparick, dijo: “nuestro juicio de que las acciones israelíes violaron la Carta de las Naciones Unidas se basa en la convicción de que Israel no agotó los medios pacíficos para la resolución de esta disputa”. Sin embargo, Kirkpatrick dijo que el presidente Reagan había opinado que “`Israel´ podría haber creído sinceramente que era un movimiento defensivo”.

El argumento estadounidense se refería al proceso de la acción israelí, a saber, el hecho de que "Israel" no había presentado el problema ante el Consejo de Seguridad como lo exige el Artículo 51. En esto, Estados Unidos se basó en el juicio de Sir Humphrey Waldock, el jefe de la Corte Internacional de Justicia, quien en su libro de 1952, The Regulation of the Use of Force by Individual States in International Law, dijo:

“La Carta obliga a los Miembros a someter al Consejo o Asamblea cualquier controversia peligrosa para la paz que no puedan resolver. Por lo tanto, los miembros tienen el deber imperativo de invocar la jurisdicción de las Naciones Unidas cada vez que se desarrolle una amenaza grave para su seguridad que tenga la probabilidad de un ataque armado”.

Después de la invasión de Kuwait por Irak en agosto de 1990, Estados Unidos pudo reunir una coalición internacional diversa citando no solo el Artículo 51, que proporcionó un caso algo débil para la intervención basada en la autodefensa y la seguridad colectiva, sino también la resolución 678 del Consejo de Seguridad. aprobado bajo el Capítulo VII de la Carta de la ONU. Eso autorizó el uso de la fuerza para desalojar a Irak de Kuwait. Independientemente de cuál sea la posición sobre los méritos de ese conflicto, el hecho es que, desde el punto de vista del derecho internacional, la legalidad que sustenta el uso de la fuerza por parte de EE. UU. y la coalescencia era sólida como una roca.

Sin embargo, las secuelas de la Operación Tormenta del Desierto, la campaña militar dirigida por Estados Unidos para liberar Kuwait, carecieron de tanta claridad. Mientras Kuwait fue liberado, el gobierno iraquí todavía estaba en su lugar. Dado que la Resolución 678 no autorizó el cambio de régimen, la existencia continua del gobierno del presidente iraquí Saddam Hussein planteó un problema político para los Estados Unidos, cuyo presidente, George HW Bush, había comparado a Saddam Hussein en un discurso de octubre de 1990 con el equivalente en Medio Oriente de Adolf. Hitler, requiriendo una retribución similar a la de Nuremberg.

Uso indebido de la resolución de alto fuego de EE. UU.

El Consejo de Seguridad, bajo la presión de Estados Unidos, concluyó una resolución de alto el fuego, la 687, bajo el Capítulo VII, que vinculaba el levantamiento de las sanciones económicas impuestas a Irak por invadir Kuwait con el desarme verificado de las armas de destrucción masiva (ADM) iraquíes bajo los auspicios de los inspectores de armas de la ONU.

El proceso de desarme de la ONU se vio perturbado por dos corrientes subterráneas dispares. El primero fue el hecho de que el gobierno iraquí no estaba dispuesto a participar en el proceso de desarme, escondiendo activamente material, armas y documentación relacionada con programas de misiles, químicos, biológicos y nucleares prohibidos de los inspectores.

Este programa activo de encubrimiento constituyó una violación material de facto de la resolución de alto el fuego, creando un caso prima facia para la reanudación de la acción militar con el fin de obligar a Irak a cumplir.

La segunda fue la realidad de que Estados Unidos, en lugar de usar el proceso de desarme autorizado por el Consejo de Seguridad para biblioteca a Irak de armas de destrucción masiva, estaba usando las sanciones provocadas por el incumplimiento continuo de Irak para crear las condiciones dentro de Irak para sacar a Saddam del poder.

El proceso de inspección de armas solo era útil para Estados Unidos si fomentaba ese singular objetivo. Para el otoño de 1998, las inspecciones se habían vuelto inconvenientes para la política estadounidense en Irak.

En un movimiento cuidadosamente coordinado entre el equipo de inspección de la ONU y el gobierno de los EE. UU., se orquestó una confrontación basada en la inspección entre los inspectores de la ONU y el gobierno iraquí, que luego se presentó como excusa para retirar a los inspectores de la ONU de Irak. El gobierno de EE. UU., citando la amenaza que representan las armas de destrucción masiva iraquíes en un entorno libre de inspección, lanzó un bombardeo aéreo de tres días en Irak conocido como Operación Zorro del Desierto.

Ni EE. UU. ni el Reino Unido (las dos naciones involucradas en la Operación Zorro del Desierto) han recibido autorización del Consejo de Seguridad de la ONU antes de emprender acciones militares. No existe una autoridad legal específica que permita que EE. UU. o Gran Bretaña actúen de manera unilateral con respecto a la aplicación de una resolución del Capítulo VII como la 687. Si bien el Consejo de Seguridad evidentemente podría autorizar el cumplimiento obligatorio (es decir, el uso de fuerza), ninguna nación o colectivo posee autoridad de aplicación unilateral, lo que convierte a la Operación Zorro del Desierto en un acto de agresión ilegal según el derecho internacional.

Estados Unidos ha tratado de eludir esta legalidad elaborando un caso para la acción militar bajo la rúbrica del "derecho a la represalia", con el hecho de que Irak haya incumplido materialmente sus obligaciones en virtud de la resolución 687 como justificación para la represalia. Sin embargo, para argumentar lo que en la mayoría de los casos es un caso tenue, el ataque en cuestión tendrá que limitarse a objetivos que podrían definirse exclusivamente como relacionados con armas de destrucción masiva (ADM).

El hecho de que EE. UU. y el Reino Unido atacaran una gran cantidad de sitios, ninguno de los cuales estaba relacionado con la fabricación o el almacenamiento de ADM, socava la legitimidad de cualquier justificación bajo un reclamo de represalia, lo que convierte a la Operación Zorro del Desierto en un uso no autorizado (es decir, ilegal) de la fuerza militar.

Disuasión

Uno de los propósitos alegados para justificar una acción bajo el “derecho de represalia” fue la noción de disuasión, a saber, que al llevar a cabo una represalia limitada en respuesta a una violación material documentada de una resolución del Capítulo VII, EE. UU. y el Reino Unido estarían disuadiendo Irak de cualquier acto futuro de incumplimiento.

Sin embargo, uno de los aspectos clave de la disuasión en defensa de la ley es la necesidad de que el acto del que se deriva la disuasión sea legítima. Dado que la Operación Zorro del Desierto fue, prima facia, un acto ilegal, el valor de disuasión generado por la acción fue nulo.

La incapacidad de diseñar una política válida de disuasión produjo lo contrario de lo que se pretendía: animó a Irak a desafiar la voluntad del Consejo de Seguridad bajo la conclusión equivocada de que sus miembros constituyentes eran impotentes para actuar en su contra.

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En 2003, la administración del presidente George W. Bush surgió que los iraquíes estaban equivocados. Habiendo fracasado en implementar una doctrina viable de disuasión militar al tratar con las obligaciones incumplidas de Irak bajo las resoluciones del Consejo de Seguridad, EE. UU. elaboró ​​​​un nuevo enfoque para resolver el problema iraquí de una vez por todas: la doctrina de la prevención.

Esta doctrina fue articulada por primera vez por el presidente Bush en su discurso de junio de 2002 en West Point, donde declaró que si bien “en algunos casos todavía se aplicaba la disuasión, las nuevas amenazas requerían un nuevo pensamiento…”.

El 26 de agosto de 2002, el vicepresidente Dick Cheney vinculó específicamente la doctrina embrionaria de prevención de Bush con Irak, declarando en una convención para los Veteranos de Guerras Extranjeras que:

“Lo que no debemos hacer frente a una amenaza mortal es ceder a las ilusiones o a la ceguera deliberada... Los riesgos de la inacción son mucho mayores que los riesgos de la acción”.

A principios de septiembre de 2002, la administración Bush publicó su Estrategia de Seguridad Nacional (NSS, por sus siglas en inglés), que certificó como política oficial de EE.UU. el principio de preferencia. Señaló que las doctrinas de contención y disuasión de la era de la Guerra Fría ya no funcionaban cuando se trataron de una matriz de amenazas posterior al 11 de septiembre que surgieron estados rebeldes y terroristas no estatales.

“Nos ha llevado casi una década comprender la verdadera naturaleza de esta nueva amenaza”, declaró el NSS. “Dados los objetivos de los estados rebeldes y los terroristas, EE. UU. ya no puede confiar únicamente en una postura reactiva como la que tuvo en el pasado. La incapacidad para disuadir a un atacante potencial... y la magnitud del daño potencial que podría causar la elección de armas de nuestros adversarios no permiten esa opción. No podemos permitir que nuestros enemigos ataquen primero”.

El NSS pasó a ofrecer un argumento legal para esta nueva doctrina. “Durante siglos, el derecho internacional reconoció que las naciones no necesitan sufrir un ataque antes de que puedan actuar legalmente para defenderse de las fuerzas que presentan un peligro inminente de ataque. Académicos del derecho y juristas internacionales a menudo condicionaron la legitimidad de la prevención a la existencia de una amenaza inminente, la mayoría de las veces una movilización visible de ejércitos, armadas y fuerzas aéreas que se preparan para atacar”.

Según el NSS, el concepto de inmediatez como condición previa para el uso legítimo de la legítima defensa anticipatoria se adaptó a los nuevos tipos de amenazas que surgieron. “Cuanto mayor sea la amenaza”, declaró el NSS, “mayor es el riesgo de inacción, y más convincente el caso para tomar medidas anticipadas para defendernos, incluso si persiste la incertidumbre en cuanto a la hora y el lugar del ataque del enemigo. Para prevenir o prevenir tales actos hostiles, Estados Unidos, si es necesario, actuará de manera preventiva”.

La nueva Doctrina Bush de preferencia no fue bien recibida por los estudiosos del derecho y los especialistas en relaciones internacionales. Como William Galston, en ese momento profesor de política pública de la Universidad de Maryland, descubrió en un artículo publicado el 3 de septiembre de 2002,

“Una estrategia global basada en la nueva doctrina Bush de preferencia significa el fin del sistema de instituciones, leyes y normas internacionales que hemos trabajado para construir durante más de medio siglo. Lo que está en juego es nada menos que un cambio fundamental en el lugar de Estados Unidos en el mundo. En lugar de continuar sirviendo como el primero entre iguales en el sistema internacional de posguerra, Estados Unidos actuaría como una ley en sí mismo, creando nuevas reglas de compromiso internacional sin el consentimiento de otras naciones”.

Las palabras de Galston fueron repetidas por el entonces secretario general de la ONU, Kofi Annan, quien poco después de que se publicara la NSS declaró que la noción de legítima defensa preventiva conduciría a una ruptura del orden internacional. Annan creía que para que cualquier acción militar contra Irak tuviera legitimidad bajo la Carta de la ONU, era necesario que hubiera una nueva resolución del Consejo de Seguridad que autorizara específicamente una respuesta militar.

Estados Unidos y el Reino Unido, de hecho, intentaron asegurar tal resolución a principios de 2003, pero fracasaron. Como tal, la invasión de Irak liderada por Estados Unidos, lanzada en marzo de 2003 bajo la autoridad exclusiva de la doctrina estadounidense de prevención, “no estaba en conformidad con la carta de la ONU”, según Annan, quien agregó: “Desde nuestro punto de vista vista y desde el punto de vista de la carta fue ilegal”.

Como el primer caso de prueba de facto de la nueva doctrina estadounidense de derecho preferencial, EE. UU. se habría beneficiado de haber tenido en los principales supuestos de amenaza que sustentaban la necesidad de urgencia. La historia ha demostrado que el problema principal de la amenaza, el de las armas de destrucción masivas, fue defectuoso, derivado, por así decirlo, de un caso fabricado para la guerra basado en inteligencia fabricada.

Asimismo, el llamado nexo entre las armas de destrucción masiva de Irak y los terroristas de al Qaeda que perpetraron los ataques terroristas del 11 de septiembre resultó igualmente ilusorio. La doctrina de la preferencia lleva consigo un alto nivel de prueba; sobre Irak, este estándar no se cumplió ni remotamente, lo que hizo que la invasión de Irak en 2003 fuera ilegal incluso bajo la aplicación más liberal de la doctrina.

 El conflicto de Ucrania

Putin anuncia una operación militar contra Ucrania el 24 de febrero. 

Fue entonces cuando el presidente ruso, Vladimir Putin, citando el Artículo 51 como su autoridad, inicia lo que llamó una “operación militar especial” contra Ucrania con el aparente propósito de eliminar formaciones militares afiliadas a neonazis, acusadas de llevar a cabo actos de genocidio contra los rusos en la región del Donbás y por desmantelar un ejército ucraniano que creía que Rusia servía como representante de facto de la alianza militar de la OTAN.

Putin presentó un caso detallado para la prevención, detallando la amenaza que la expansión de la OTAN hacia el este representaba para Rusia, así como las operaciones militares en curso de Ucrania contra la gente de habla rusa del Donbás.

“EL enfrentamiento entre Rusia y estas fuerzas”, dijo Putin, “no se puede evitar. Es solo una cuestión de tiempo. Se estan preparando y esperando el momento adecuado. Además, llegaron a aspirar a adquirir armas nucleares. No permitiremos que esto suceda”, declaró.

“No nos dejó [a Rusia] ninguna otra opción para defender a Rusia y a nuestro pueblo, aparte de la que nos vemos obligados a usar hoy. En estas circunstancias, tenemos que tomar medidas audaces e inmediatas. Las repúblicas populares de Donbás han pedido ayuda a Rusia. En este contexto, de conformidad con el Artículo 51 de la Carta de la ONU, con el permiso del Consejo de la Federación de Rusia, y en ejecución de los tratados de amistad y asistencia mutua con la República Popular de Donetsk y la República Popular de Lugansk, ratificados por la Asamblea Federal el 2 de febrero El 22, tomé la decisión de llevar a cabo una operación militar especial”.

El caso de Putin para invadir Ucrania, como era de esperar, ha sido ampliamente rechazado en Occidente. “La invasión de Ucrania por parte de Rusia”, declaró Amnistía Internacional, “es una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas y un acto de agresión que constituye un crimen de derecho internacional. Rusia está incumpliendo claramente sus obligaciones internacionales. Sus acciones son flagrantemente contrarias a las normas y principios sobre los que se fundaron las Naciones Unidas”.

John B. Bellinger III, un abogado estadounidense que se desempeñó como asesor legal del Departamento de Estado de EE. UU. y el Consejo de Seguridad Nacional durante la administración de George W. Bush, ha argumentado que la obtuvo del Artículo 51 de Putin “no tiene respaldo de hecho ni de derecho”.

Si bien Bellinger señala que el Artículo 51 no “perjudica el derecho inherente a la autodefensa individual o colectiva si se produce un ataque armado contra un miembro de las Naciones Unidas”, se apresura a señalar que Ucrania no ha cometido un ataque armado contra ni ha amenazado para hacerlo

Bellinger rechaza las afirmaciones de Rusia de lo contrario y señala que "incluso si Rusia pudiera demostrar que Ucrania ha cometido o planea cometer ataques contra los rusos en las regiones ucranianas de Donetsk y Luhansk, el artículo 51 no permitiría una acción en autodefensa colectiva". , porque Donetsk y Lugansk no son estados miembros de la ONU.

Si bien la noción de que un abogado de una administración presidencial estadounidense, que elaboró ​​​​la doctrina original de derecho preferente, utilizada para justificar la invasión de Irak liderada por Estados Unidos esté ahora argumentando en contra de la aplicación de esa misma doctrina por parte de otro estado, parece hipócrita, la hipocresía por sí sola no invalida los argumentos subyacentes de Bellinger contra Rusia, o las afirmaciones presentadas por su presidente.

Desafortunadamente para Bellinger y aquellos que comparten su opinión legal, una administración presidencial anterior de los EE. UU., la de William Jefferson Clinton, había elaborado previamente una teoría legal novedosa basada en el derecho a la autodefensa colectiva anticipada bajo el Artículo 51 de la Carta de la ONU.

La administración Clinton argumentó que este derecho se ejerció adecuadamente bajo “expectativas normativas que permiten acciones anticipadas de autodefensa colectiva por parte de organizaciones regionales de seguridad o de autodefensa donde la organización no está totalmente dominada por un solo miembro”. La OTAN, ignorando la realidad obvia de que, de hecho, estaba dominada por Estados Unidos, reclamó tal estatus.

Si bien la credibilidad de la sustentación de la OTAN de “autodefensa colectiva anticipada” se derrumbó cuando se supo que su caracterización de la crisis de Kosovo como un desastre humanitario infundió elementos de genocidio que crearon, no solo una justificación moral para la intervención, sino una necesidad moral, resultó ser poco más que una provocación encubierta llevada a cabo por la CIA con el único propósito de crear las condiciones para una intervención militar de la OTAN.

Si bien uno puede impugnar legalmente la visión de Rusia de que su operación conjunta con las naciones independientes recientemente reconocidas de Rusia de Lugansk y Donetsk constituye una "organización regional de seguridad o autodefensa" en lo que respeta a las "acciones anticipadas de autodefensa colectiva" en virtud del Artículo 51, no puede haber dudas en cuanto a la legitimidad de la sustentada de Rusia de que la población de habla rusa del Donbass había sido objeto de un brutal bombardeo de ocho años que había matado a miles de personas.

Además, Rusia afirma tener pruebas documentales de que el ejército ucraniano se estaba preparando para una incursión militar masiva en el Donbás que fue adelantada por la “operación militar especial” dirigida por Rusia. [Las cifras de la OSCE muestran un aumento de los bombardeos del gobierno en el área en los días previos a la entrada de Rusia].

Finalmente, Rusia ha articulado afirmaciones sobre la intención de Ucrania con respecto a las armas nucleares y, en particular, los esfuerzos para fabricar la llamada "bomba sucia", que aún no se han probado o refutado. [El presidente de Ucrania, Volodymyr Zelensky, hizo referencia a la búsqueda de un arma nuclear en febrero en la Conferencia de Seguridad de Munich].

La conclusión es que Rusia ha presentado un reclamo reconocible bajo la doctrina de la autodefensa colectiva anticipada, ideada originalmente por los EE. UU. y la OTAN, en lo que se refiere al Artículo 51, que se basa en hechos, no en ficción.

Si bien puede estar de moda que las personas, las organizaciones y los gobiernos de Occidente acepten la conclusión instintiva de que la intervención militar de Rusia constituye una violación gratuita de la Carta de las Naciones Unidas y, como tal, constituye una guerra de agresión ilegal, la incómoda la verdad es que, de todas las afirmaciones hechas con respecto a la legalidad de la preferencia en virtud del Artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas, la justificación de Rusia para invadir Ucrania, tiene una sólida base legal.